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Transformar el sistema internacional de protección:
La apuesta de Ecuador para las inversiones
Andrés Arauz
Adrián Cornejo
ALAI AMLATINA, 22/05/2013.- El caso ecuatoriano expresa de forma
singular los límites y contradicciones del sistema internacional de
protección a la inversión extranjera. Por una parte, los procesos
arbitrales y laudos seguidos en su contra evidencian los principales
problemas estructurales del sistema, entre los que se destaca un marcado
desequilibrio entre el alto rango de protección otorgado a los intereses
del capital extranjero y el ejercicio de las potestades soberanas de
regulación de los Estados. La severidad de los laudos emitidos en contra
del Ecuador, y el riesgo potencial de algunos arbitrajes en curso,
amenazan la política de desarrollo nacional y establecen un nefasto
precedente para el resto de los países en desarrollo que mantienen
compromisos en materia de inversiones.
Sin embargo, por otra parte, el Ecuador se encuentra impulsando una
serie de iniciativas a nivel nacional y regional que buscan emprender
una transformación estructural de este sistema, pilar del esquema
neoliberal. Este artículo buscará dar cuenta de esta trayectoria,
destacando cómo la estrategia ecuatoriana, además de recoger importantes
aportes críticos de sectores activistas y académicos, ha buscado también
principalizar como horizonte crítico y programático el cuestionamiento
al esquema geopolítico que subyace a las relaciones asimétricas entre
países exportadores y países receptores de capital, y que tiene por
fundamento una intensa disputa en torno del acceso y control a los
recursos naturales estratégicos de la región.
Situación del Ecuador en el sistema internacional de protección de
inversiones
A partir de la década de los 90s el Ecuador firmó 26 Tratados
Bilaterales de Inversión -TBI-(1). Como consecuencia el país ha debido
enfrentar 34 procesos arbitrales amparados en las cláusulas de solución
de controversias de los TBI. De estos, los casos Occidental y
Chevron–Texaco son los que representan mayores amenazas para la política
de desarrollo nacional.
En el caso de la Occidental, un tribunal arbitral del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-
ordenó al Ecuador pagar una indemnización de más de USD 2.300 millones
en beneficio de la empresa(2). Se trata de la indemnización más
cuantiosa ordenada a favor de una empresa transnacional en la historia
del CIADI. El tribunal declaró que el Ecuador violó el Artículo III.1
del TBI EUA-Ecuador al aplicar, en su criterio, una "medida equivalente
a la expropiación" en contra de Occidental. Esta medida consistió en la
declaratoria de caducidad del contrato de concesión petrolera realizada
por el Ministro de Energía de la época como sanción a la cesión ilegal
de derechos sobre el campo petrolero que realizó Occidental a favor de
la empresa Alberta Energy Corp.
A pesar de que el laudo reconoce que la "caducidad" constituía una
sanción contemplada en la Ley de Hidrocarburos entonces vigente,
concluyó que esta fue "desproporcionada". En el fondo, la argumentación
utilizada por el tribunal implicó que éste se arrogara la atribución de
juzgar el derecho interno del Ecuador, a partir de una interpretación
expansiva del estándar de no expropiación indirecta(3).
En el caso Chevron III, la empresa demandó al Ecuador por una supuesta
violación del TBI Ecuador-EUA, debido a que el Ecuador permitió la
continuidad del proceso judicial, que por remediación ambiental siguen
habitantes de la Amazonía ecuatoriana contra Chevron. El tribunal
conminó al Ecuador a tomar "todas las medidas que tenga a disposición
para suspender o requerir la suspensión de la ejecución o el
reconocimiento, dentro o fuera de Ecuador, de toda sentencia contra el
primer Demandante en el Caso de Lago Agrio". Es decir, desconociendo el
principio de separación de funciones presente en la Constitución del
Ecuador, el tribunal dicta una medida que ordena en la práctica al
Estado central a interferir en la ejecución de una sentencia judicial
ejecutoriada de un juez de un país.
Chevron pretende que el tribunal ordene al Ecuador resarcir cualquier
menoscabo patrimonial que pudiera sufrir por la ejecución de la
sentencia de Lago Agrio que asciende a cerca de USD 19.000 millones. Al
momento, el tribunal de arbitraje de La Haya conformado bajo reglas
UNCITRAL(4) ha emitido laudos provisionales declarando el incumplimiento
de parte del Ecuador de los mandatos del tribunal.
Los casos mencionados muestran cómo el carácter ambiguo e indeterminado
de las normas insertas en los TBI, han permitido a los árbitros realizar
interpretaciones expansivas, con un claro sesgo pro-inversor. Desde otra
mirada, el importante estudio de Eberhardt y Olivet demuestra cómo los
conflictos de interés que recorren a los principales mecanismos de
arbitraje internacional tienen como consecuencia el incremento en el
número de demandas dirigidas contra los Estados y el aumento exorbitante
del monto de las indemnizaciones a favor de los inversionistas
extranjeros(5).
La apuesta regional por un nuevo sistema integral de protección de
inversiones
El aumento exorbitante del número de controversias y del monto de los
laudos condenatorios a los estados latinoamericano que se registra en la
última década(6) debe ser comprendido en el marco de la intensificación
de la disputa global por los recursos naturales que caracteriza a la
lógica de acumulación del capitalismo contemporáneo(7). La gran
participación de América Latina en las reservas mundiales de minerales
la convierte en uno de los grandes espacios en disputa en la geopolítica
global de los recursos naturales. De acuerdo a Bruckmann, las potencias
hegemónicas han desplegado estrategias que no se reducen sólo al ámbito
comercial, sino que incluyen acciones coordinadas para "derribar las
barreras políticas y económicas que permitan un dominio de largo plazo
sobre estos recursos".
De forma ostensible, las interpretaciones expansivas de los derechos del
inversionista han elevado el estándar de protección a los capitales
extranjeros, a costa de menoscabar las potestades soberanas de los
Estados para regular materias como la ambiental, tributaria y la gestión
de sus sectores estratégicos. Las principales instancias de solución de
controversias donde se generan estas interpretaciones son controladas
por los mayores países exportadores de capital o representantes de
firmas transnacionales, que tienen intereses estratégicos en los
recursos naturales de la región. En el CIADI por ejemplo, el presidente
del Banco Mundial que ejerce ex officio la presidencia del consejo de
administración del Centro, tiene amplias potestades para incidir en la
integración de las listas de árbitros, designar árbitros en
controversias si las partes no llegan a un acuerdo, y, directamente
seleccionar todos los miembros del comité de anulación (entiéndase como
la última instancia en el CIADI). La Presidencia del Banco Mundial
siempre ha sido ejercida por ciudadanos estadounidenses.
Frente a este escenario, el Ecuador ha tomado acciones contundentes para
avanzar en la transformación del sistema internacional de protección de
inversiones y arbitraje, tomando como punto de partida la región
latinoamericana. Estas nuevas apuestas consisten en la convocatoria e
impulso a la I Conferencia Ministerial de países afectados por las
transnacionales que busca avanzar en la construcción de mecanismos
comunes de defensa de la región. Entre los compromisos consta la
creación de un Observatorio Internacional para recoger las experiencias
de otros países del mundo como Noruega, Sudáfrica, India, Bolivia,
Venezuela, Argentina o Australia que han revisado su política de
tratados de inversión(8).
Adicionalmente, el Ecuador ha tomado acciones contundentes para avanzar
en la transformación del sistema internacional de protección de
inversiones y arbitraje, tomando como punto de partida la región
latinoamericana. En la primera cumbre de la CELAC, los Jefes de Estado y
de Gobierno dispusieron a sus ministros el estudio de una instancia de
solución de controversias de inversiones. En la UNASUR, luego de un
arduo trabajo, y por el liderazgo del Ecuador, el nuevo centro regional
de solución de controversias está por oficializarse, alejado de los
conflictos de interés de países hegemónicos, y más recientemente la
creación de una comisión de auditoría de los TBI y sus mecanismos
arbitrales que busca replicar el éxito de la comisión de auditoría de la
deuda ecuatoriana, y determinar la potencial ilegitimidad, ilicitud o
ilegalidad de estos mecanismos(9).
Finalmente, un aspecto que debe incorporarse entre las estrategias
regionales es evitar la "carrera hacia abajo". Nuestra región debe
avanzar en un tratado internacional para cooperar y no competir frente
al capital transnacional: salarios mínimos comunes, normas ambientales
mínimas comunes, regalías mínimas comunes, sistema de solución de
controversias común, entre otros.
- Andrés Arauz es economista, ex asesor de política financiera del
Ministerio de Coordinación de Política Económica de Ecuador, ex Director
General Bancario del Banco Central del Ecuador y actual Subsecretario de
Inversión Pública de la Secretaria Nacional de Planificación y
Desarrollo/SENPLADES). Ha sido delegado a varias negociaciones
internacionales para la Nueva Arquitectura Financiera Regional, en
representación del Ecuador.
- Adrian Cornejo P. es abogado por la Universidad Central del Ecuador,
con estudios en Sociología y Ciencias Políticas en Flacso-Ecuador.
Artículo publicado en la Edición de mayo (485) de la revista América
Latina en Movimiento, titulado "Tratados de inversión: Estados en la
cuerda floja": http://alainet.org/publica/485.phtml
URL de este artículo: http://alainet.org/active/64195
Notas:
(1) La lista incluye a países como: Costa Rica, Rep. Dominicana, El
Salvador, Cuba, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Uruguay, Paraguay,
Rumania, Finlandia, Alemania, Reino Unido, Francia, Suecia, Países
Bajos, Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá, EUA, Argentina, Perú,
Bolivia y España.
(2) El laudo otorga a las demandantes una indemnización de
US$1.769.625.000, más los intereses devengados desde la fecha cuando se
decretó la caducidad. Vid., Occidental Petroleum Corporation and
Occidental Exploration and Production Company vs. Ecuador, disponible en
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
(3) Sin embargo, el tribunal fue más allá: al ceder Occidental el 40% de
sus acciones, sólo le correspondía en consecuencia recibir un 60% de la
indemnización. El tribunal a través de una osada interpretación declaró
la nulidad absoluta del acuerdo de cesión de derechos entre Occidental y
Encana, asunto que no formaba parte de la controversia y que afectaba a
un tercero (Alberta Energy Corp.) no parte del litigio. En su fallo
disidente, la Dra. Brigitte Stern fustigó en duros términos a las
interpretaciones tomadas por la mayoría: (el laudo) "ha subestimado
groseramente y no se ha tenido en cuenta adecuadamente la importancia
que tiene para cada Estado la observancia de su orden jurídico por parte
de las empresas extranjeras", en
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
(4) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI-UNCITRAL)
(5) En el caso Chevron III, el árbitro que presidió el tribunal cobró
USD 939.000. Vid., Eberhardt, Pia y Olivet, Cecilia, Cuando la
injusticia es negocio: Cómo las firmas de abogados, árbitros y
financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones, Bruselas /
Amsterdam, 2012, en
http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/cuando_la_injusticia_es_negocio-web.pdf
(6) Desde su creación en 1966 hasta 1995, el CIADI sólo había procesado
un total de 5 controversias. Para el año 2010 se habían registrado 390
casos. De este total, alrededor de un 39% de casos consistían en
demandas en contra de países de Latinoamérica. Los países UNASUR
concentraron alrededor de 117 casos, casi todos ellos vinculados con
recursos naturales.
(7) Vid., Bruckmann, Mónica, Recursos naturales y la geopolítica de la
integración sudamericana Quito, IAEN, 2012.
(8) Declaración de la I Conferencia Ministerial de Estados
latinoamericanos afectados por intereses transnacionales, Guayaquil,
Ecuador, 22 de abril de 2013, en
http://cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnacionales_esp.pdf
(9) Decreto No. 1506 de 06 de mayo de 2013, Comisión para la Auditoría
Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de
Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en materia de
Inversiones, disponible en http://decretos.cege.gob.ec/decretos/
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