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Estados en la cuerda floja cuestionan los tratados de inversión
Cecilia Olivet
ALAI AMLATINA, 21/05/2013.- Hablar de Tratados de Protección de
Inversiones (TBIs) y arbitrajes de disputas en tribunales
internacionales puede parecer tecnocrático y de importancia solo en
términos jurídicos. Sin embargo, este tema adquiere una relevancia
social amplia cuando se tiene en cuenta el impacto de estos tratados y
los tribunales sobre temas que nos conciernen y afectan a todos, como
ser la salud pública, los servicios públicos como agua y electricidad,
nuestros recursos naturales o el medioambiente.
Durante la última década se ha dado un incremento exponencial de las
demandas multimillonarias de corporaciones contra Estados en base a
tratados de inversión. De acuerdo a datos de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), mientras que en el
periodo 1987-1999, solo se conocían 38 casos globalmente; entre 2000 y
2012, se presentaron un total de por lo menos 480 demandas
inversor-Estado. Y estas estadísticas no toman en cuenta los efectos de
las amenazas de demandas contra los gobiernos. Hay evidencia de que las
amenazas de demandas han llevado a abandonar o diluir propuestas de
proyectos de ley en relación a la salud pública y la protección del
medio ambiente(1).
La principal razón para justificar estas demandas (o amenazas de
demandas) internacionales son las supuestas pérdidas de ganancias
(presentes o futuras) del inversor por motivo de nueva legislación
pública. Corporaciones transnacionales han demandado a países de todos
los continentes por adoptar medidas tributarias o políticas fiscales,
prohibir productos químicos nocivos o actividades mineras, requerir que
se realicen evaluaciones de impacto ambiental, introducir regulaciones
sobre residuos peligrosos, etcétera(2). La consecuencia es que Estados
que buscan regular a favor del bien público o del medio ambiente
formulando políticas públicas, deben pagar millones.
América Latina ha sido la región más golpeada por el arbitraje de
inversión. Los inversionistas extranjeros han demandado a gobiernos de
América Latina y el Caribe (ALC) por lo menos 174 veces, el 33,5% del
número total de casos conocidos mundialmente. Sin embargo, sólo 5 países
(Argentina – 52 casos, Venezuela - 34 casos, Ecuador - 23 casos, México
- 21 casos y Bolivia - 9 casos) concentran el 80% de todas las demandas
en contra de los países de ALC(3).
En el caso de América Latina, los inversores transnacionales han
penalizado a los Gobiernos principalmente por la renacionalización de
servicios públicos y recursos naturales, por tratar de garantizar
derechos humanos, como la salud y el acceso al agua o a la electricidad;
y por imponer regulaciones ambientales.
El grueso de los Tratados de Inversión se firmaron principalmente
durante la década de los 90s, argumentando que: la firma de estos
tratados era necesario para atraer inversión extranjera directa, que
toda inversión extranjera era buena para el desarrollo (aun cuando ésta
no fuera regulada), y que los tribunales internacionales eran foros
neutrales donde dirimir disputas que se pudieran presentar entre el
inversor y el Estado.
Veinte años después, es mucho más difícil convencer a los gobiernos que
la relación costo-beneficio de estos tratados les favorece. Por un lado,
los mitos usados por quienes proponían la firma de estos tratados no son
sostenidos por la evidencia: estudios académicos y del Banco Mundial no
encuentran una correlación directa entre la firma de los acuerdos de
inversión y la atracción de inversión extranjera directa(4); no toda la
inversión extranjera directa es buena para el desarrollo(5), y la
neutralidad de los árbitros internacionales está ampliamente
cuestionada(6). Si a esto sumamos que los gobiernos vienen sintiendo de
primera mano las consecuencias, tanto monetarias como de reducción de
espacio para implementar políticas públicas, no es de extrañar los
cuestionamientos actuales sobre el régimen de inversiones internacional
y el sistema de arbitraje.
Cada vez más, gobiernos de distintas regiones están manifestando su
descontento, al entender que con la firma de tratados de protección de
inversiones entregaron soberanía al capital transnacional y limitaron su
margen de maniobra para aplicar políticas públicas, pero la promesa de
desarrollo basada en la atracción de inversión extranjera directa no se
materializó(7).
Rob Davies, ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica, refleja una
posición creciente entre países del Sur cuando expresó: "Si hay
inversores que se quedan fuera porque consideran que carecemos de
tratados bilaterales de inversión del viejo estilo, obsoletos y
anticuados, le puedo asegurar que hay muchos otros inversores en todo el
mundo que están dispuestos a venir y que no insisten en este tema" (8).
La oposición crítica, hasta el momento, a los tratados y al arbitraje de
inversiones se ha manifestado desde países tan distantes como Sudáfrica,
Bolivia, Ecuador, Venezuela, India y Australia. Las medidas que los
países han empezado a tomar varían en tipo y en alcance. En algunos
casos son actos concretos que implican un repliegue del sistema, en
otros se mantiene aún a nivel discursivo.
Retirada del CIADI
El CIADI (el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones, dependiente del Banco Mundial) fue creado a mediados de los
60s, pero por casi 30 años no recibió demandas. De hecho, al personal
del CIADI, le preocupaba que "pronto estarían con las manos vacías"(9).
Esta situación se revirtió a partir de finales de los 90s y hoy es el
tribunal arbitral más usado para disputas inversor-Estado, dirime entre
el 60 y el 65% de todos los casos conocidos.
Bolivia notificó su retirada de la Convención del CIADI el 2 de mayo de
2007, y 6 meses después, como está dispuesto en la Convención, la medida
entró en vigor. Dos años más tarde, Ecuador siguió los mismos pasos y la
salida se completó en enero de 2010. Venezuela, el último país en
salirse, hizo efectivo su retiro en julio de 2012.
Al retirarse del CIADI, estos países evitan que inversores los demanden
ante ese Tribunal. Sin embargo, mientras los TBIs sigan vigentes, los
inversores pueden recurrir a las normas de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; UNCITRAL en
inglés) y demandar ante otros Tribunales como ser: la Corte Permanente
de Arbitraje (CPA) en La Haya y la Corte de Arbitraje Internacional de
Londres (LCIA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en
París, y la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), entre otros.
A pesar de que la salida del CIADI no impide que los países sigan siendo
demandados, sin duda envía un claro mensaje político de su descontento
con el sistema de solución de controversias internacional.
Denuncia de los TBIs
La no renovación o la denuncia de los Tratados de Inversión son actos
legítimos contemplados, en general, en los mismos Tratados. Después de
la denuncia, el Estado no está obligado a seguir protegiendo a futuros
inversores. Pero, la mayoría de los tratados incluyen lo que se llama
cláusula de supervivencia, por medio de la cual, después de la denuncia
del tratado, el Estado de acogida debe seguir otorgando protección a los
inversores que ya se encuentren en el país por 5, 10, 15 y hasta 20
años, dependiendo de la letra del acuerdo.
Bolivia, Ecuador, Venezuela y Sudáfrica han sido de los primeros países
en poner fin a varios TBI. India ha dado indicaciones que podría seguir
el mismo camino.
En 2008, Ecuador rescindió diez TBIs, en su gran mayoría con otros
países de América Latina: con Cuba, República Dominicana, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Costa Rica, Rumania y Uruguay.
En el 2010, ya bajo la nueva constitución, el gobierno inicio el proceso
interno necesario para completar la denuncia con los otros 13 países con
quienes tenia vigentes TBIs (Finlandia, Alemania, Reino Unido, Francia,
Suecia, Países Bajos, Venezuela, China, Chile, Suiza, Canadá, Estados
Unidos y Argentina). El primer paso de este proceso de denuncia era la
declaración de inconstitucionalidad de los mismos. Esta etapa fue
completada. La Corte Constitucional de Ecuador decretó la
inconstitucionalidad de cada uno de los 13 TBIs aún vigentes. La Corte
se avaló en parte en el artículo 422 de la nueva constitución
ecuatoriana que señala: "No se podrá celebrar tratados o instrumentos en
los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de
arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole
comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas". A
pesar de que los trece TBIs han sido declarados inconstitucionales, solo
se ha completado la denuncia del TBI con Finlandia, luego de que la
Asamblea Nacional dio su visto bueno. El resto de los procesos de
denuncia habían quedado trancados, hasta que en marzo de 2013, el
Presidente Correa volvió a reafirmar su intención de completar la
denuncia de todos los TBIs.
Otros casos de denuncia de TBIs a destacar incluyen: en junio de 2012,
Bolivia concluyó la finalización de su TBI con Estados Unidos(10). El
mismo seguirá vigente por otros 10 años como indica la clausula de
supervivencia. Bolivia también ha anunciado que denunciará y/o
renegociará todos sus 22 TBIs, en tanto sean contrarios a su Carta
Magna(11).
Sudáfrica, por su parte, inició en octubre de 2012 la denuncia de su TBI
con Bélgica y Luxemburgo. El gobierno, a su vez, anunció que no renovará
los tratados de inversión vigentes cuando estos venzan(12).
A principios de 2013, el Departamento de Política Industrial y Promoción
de India llamó a una revisión de sus 82 TBIs. Y, según algunas noticias,
el Gobierno estaría considerando no incluir disposiciones sobre la
resolución de diferencias inversor-Estado en sus futuros tratados de
libre comercio(13).
Exclusión del sistema de solución de disputas inversor-Estado
Otra medida que demuestra una retirada y descontento con el sistema
vigente es la tomada por el Gobierno australiano. Siguiendo las
recomendaciones de un reporte de la Comisión de Productividad(14), en la
primavera de 2011, el gobierno anunció que dejaría de incluir
disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus
tratados comerciales(15).
Otras medidas
Argentina ha sido objeto de un alud de demandas inversor-Estado por las
leyes de excepción que adoptó en el contexto de la crisis económica de
2001-2002. Ese país se niega a pagar los laudos arbitrales, posición que
puede considerarse otra expresión de las reacciones de gobiernos contra
el régimen de inversiones actual.
Así también, la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) viene
discutiendo la posibilidad de establecer un centro de arbitraje que
podría sustituir al CIADI. Esta propuesta busca corregir algunas de las
fallas en las normas de arbitraje vigentes(16).
El desafío de los movimientos sociales y las organizaciones de la
sociedad civil es responder a la amenaza de los Acuerdos de Inversión,
no como un asunto técnico, sino como lo que es: uno de los bastiones del
neoliberalismo de las décadas del 90 que atraviesa todas las campañas
por justicia social y medioambiental por los que luchamos hoy en día.
- Cecilia Olivet es investigadora del Programa Justicia Económica del
Transnational Institute (TNI), una red internacional de
activistas-investigadores, que junto a los movimientos sociales globales
lucha por la justicia económica, social y medio ambiental (www.tni.org).
Artículo publicado en la Edición de mayo (485) de la revista América
Latina en Movimiento, titulado "Tratados de inversión: Estados en la
cuerda floja": http://alainet.org/publica/485.phtml
URL de este artículo: http://www.alainet.org/active/64164
Notas:
(1) Tienhaara, Kyla (2011) Regulatory Chill and the Threat of
Arbitration: A View from Political Science (October 28, 2010). Evolution
in investment treaty law and arbitration, Chester Brown, Kate Miles,
eds., Cambridge University Press, http://ssrn.com/abstract=2065706
(2) International Institute for Sustainable Development (2011)
Investment Treaties and Why They Matter to Sustainable Development,
Questions and answers, p. 7.
(3) United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2013)
Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS),
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf.
(4) Poulsen, L S (2010) The Importance of BITs for Foreign Direct
Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence, in: K.
Sauvant, ed., Yearbook on International Investment Law & Policy
2009/2010 (New York: Oxford University Press),
http://works.bepress.com/lauge_poulsen/4/ y Mary Hallward-Driemeier
(2003) Do Bilateral Investment Treaties Attract Foreign Direct
Investment? Only a Bit … and They Could Bite, World Bank Policy Research
Working Paper,
http://elibrary.worldbank.org/content/workingpaper/10.1596/1813-9450-3121.
(5) Gallagher, K P. et al. (2008) Foreign Investment and Sustainable
Development: Lessons from the Americas. GDAE, Heinrich Böll Foundation
North America.
http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/rp/FDIWorkingGroupReportMay08.pdf.
(6) Olivet, C y Eberhardt, P (2012) Cuando la Injusticia es Negocio,
Transnational Institute y Corporate Europe Observatory,
http://www.tni.org/es/briefing/cuando-la-injusticia-es-negocio
(7) Para una panorámica general del creciente descontento con el sistema
de arbitraje de inversiones, véase: UNCTAD (2012) World Investment
Report 2012. Towards a new generation of investment policies, pp. 86ff.
(8) Marais, Jana (2012) South Africa, European Union lock horns,
Business Times, 23 de septiembre,
http://www.bdlive.co.za/businesstimes/2012/09/23/south-africa-european-union-lock-horns.
(9) Arbitration International (2008) Birth of an ICSID Case – Act I,
Scene I, Arbitration International 24:1, 5-15, p. 5.
(10) Notice of Termination of United States-Bolivia Bilateral Investment
Treaty:
https://www.federalregister.gov/articles/2012/05/23/2012-12494/notice-of-termination-of-united-states-bolivia-bilateral-investment-treaty
(11) Bolivia fija 5 ejes para renegociar 22 pactos bilaterales de
inversión, AméricaEconomía 25/11/2011
http://www.americaeconomia.com/economia-mercados/comercio/bolivia-fija-5-ejes-para-renegociar-22-pactos-bilaterales-de-inversion
(12) Adam Green (2012) South Africa: BITs in pieces, FT Beyond BRICs
blog, 19 October
http://blogs.ft.com/beyond-brics/2012/10/19/south-africa-bits-in-pieces/
(13) S. Bhushan & Puneeth Nagaraj (2013) Need to align bilateral
investment treaty regime with global reality, The Hindu, 6 January
http://www.thehindu.com/business/companies/need-to-align-bilateral-investment-treaty-regime-with-global-reality/article4276916.ece
(14) Recomendaciones de la Comisión de Productividad
http://www.pc.gov.au/projects/study/trade-agreements/report
(15) Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio de Australia, Gillard
Government Policy Statement: Trading our way to more jobs and
prosperity, Abril 2011
http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.pdf
(16) Grupo de trabajo de UNASUR analiza mecanismos de Solución de
Controversias, Cancillería Ecuador, 3 de Abril de 2013
http://cancilleria.gob.ec/grupo-de-trabajo-de-unasur-analiza-mecanismos-de-solucion-de-controversias/
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